安全保障义务人之相应补充责任的自负与追偿

江苏省连云港市连云区人民法院   强劲 张西灵

以下正文：

引  言

    安全保障义务人相应补充责任于司法实践中凸显的问题为：一是安全保障义务人是就“受害人全部损失”还是就“第三人赔偿部分”承担相应补充责任，法官裁判不统一；二是判令安全保障义务人责任承担比重时，法官往往过分追求责任“补偿性”而忽视“相应性”，造成安保人责任过分加重。这是司法自由裁量的结果，但究其深层原因，主要是侵权法和相关司法解释对相应补充责任的规定过于笼统，法官对安全保障义务人制度价值目标、理论渊源理解出现偏颇，理论界对相应补充责任的责任承担与追偿权莫衷一是的态度所致。本文本着安全保障义务人制度追求正当利益和个体自由平衡的制度设置理念，运用风险转移理论、相当因果关系理论、比较过失理论等理论分析安全保障义务相应补充责任之自负责任与风险责任划分的合理性、理清自负责任和风险责任具体份额、构建追偿权的行使方式，以求为司法实践探寻统一裁判标准。

一、困境：安全保障义务相应补充责任于司法中多样性适用——以个案为考察样本

案例[1]：某天夜里11左右，杨伟祥到罗佛伟经营的餐厅用餐时，其停放在该餐厅门口的轿车被盗。杨伟祥以罗佛伟疏忽管理导致车辆丢失为由，向法院起诉要求其赔偿车辆被盗损失。一审认为，原被告之间系保管合同关系，被告车辆未尽到安全保管义务，原告对车辆未尽到谨慎注意义务。车辆丢失双方均有过错，判令被告对原告损失承担60%的赔偿责任。被告提起上诉。中院认为被盗车辆系第三人造成，应由第三人承担赔偿责任。鉴于上诉人尽到部分安全保障义务，其承担的过错责任应当与其过错程度相适应。被上诉人应意识到存在车辆被盗的危险，但疏于防范，对汽车被盗也存有责任。因此，中院酌定判令罗佛伟承担汽车被盗损失20%的补充责任。待作案人缉拿归案后，上诉人可就其承担的赔偿责任向作案人追偿。

此判决显示特点为：一、法官酌定安全保障义务人就“原告的全部损失”承担相应补充责任。二、将追偿权一笔带过。

案例2[2]：某天，81岁的金恒兰与其女儿在润良商贸公司设置的免费乘车点等候免费购物公交车，等购物车到达后，金恒兰及其女儿等人一起涌向车门，在拥挤中，金恒兰被他人挤倒后入住医院治疗，致害人不知所踪。金恒兰诉至法院要求商贸公司赔偿其损失。法院认为商贸公司对其因经营所需设立的乘车点和免费购物车具有安全保障义务，但其未配备适当人员组织乘车人员有序乘车或提供其他预防外界及第三人侵害的保障，其应当在能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。又鉴于原告不顾自身高龄与他人一起挤车，自身亦有一定过错以及直接实施加害行为的第三人无法确定等因素，酌定被告商贸公司承担70%赔偿责任。后商贸公司以一审判决加重其责任为由提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

此判决显示特点为：一、法官酌定安全保障义务人就“原告的全部损失”承担相应补充责任，二、过分追求安全保障义务人责任的“补充性”，忽视责任“相应性”，将非安保人责任过分苛之其身。三、并未明确追偿权。

案例3[3]：某天晚上，张潮洽，张羽皇、田明均在由新龙泉公司所有的卡拉OK大厅喝酒时，因小事发生争吵，张羽皇、田明将张潮洽打伤。张潮洽诉至法院要求二人承担连带赔偿责任；新龙泉公司未尽安全保障义务，承担相应补充赔偿责任。一审认为，张羽皇、田明酒后殴打原告致伤，事实清楚，应对原告损失承担全部赔偿责任；新龙泉公司作为涉案公共娱乐场所的管理人，对发生的殴打事件未尽到预先评估、防范、制止等合理范围内的安全保障义务，对损害事实发生存在一定过错，对原告人身损害后果承担相应的补充责任。故结合实际案情，在被告张羽皇、田明不能按照本判决旅行赔偿义务时，由新龙泉公司承担张羽皇、田明赔偿总额的30%份额。双方均为上诉。

此判决显示特点为：一、法官酌定安全保障义务人就“第三人赔偿部分”承担相应补充责任。二、并未明确追偿权。

上述案例[4]虽不能反映司法实践的全貌，但较典型的代表了法院近年来就第三人侵权案件裁判时存在的问题。就相应补充责任承担而言，法官自由裁量权发挥空间大。一是法院判令安全保障义务人承担相应补充责任的标准不统一：案例1、2中，法院酌定安全保障义务人就原告的全部损失承担相应补充责任，而案例3中，法院酌定安全保障义务人就第三人赔偿部分承担相应补充责任。二是判令安全保障义务人责任承担比重时，法官往往过分追求责任“补偿性”而忽视“相应性”，造成安保人责任过分加重，案例2就是很好的例证，但司法实践中绝非个案，实践中，常常因为第三人下落不明或无能力赔偿受害人全部损失，安全保障义务人往往被列为被告或追加为共同被告列席诉讼。鉴于安全保障义务人通常为单位或者经营者，其经济实力和抗风险能力强于受害人的考量，法官将原本不属于安保人承担的责任苛之其身，有与其过错及原因力不相当之嫌疑。这虽然有利于保护受害人，但很大程度上与安全保障义务制度设置理念和目的不相符合，并没有很好的平衡双方利益，长此以往，势必会影响社会交往的积极性。

当然，部分法官乐观地认为安全保障义务人可以通过行使追偿权追回自己因赔偿遭受的损失，从而使失衡的利益得到修复。然而就追偿权行使而言，情况也不容乐观，安全保障义务人承担责任后，虽依据法律规定享有追偿权，但该追偿权在个案判决中很少被问津，即使被提及，也是像案例1那样被一笔带过，至今并未有判决涉及追偿的范围和界限。另外，安全保障义务人虽享有追偿权，但往往因为现实状况（多数情况下第三人逃之夭夭，很难寻觅）流于形式，难以实现。究到底，安全保障义务人除了承担自负责任份额外，还将不属于自己的责任，即风险责任[5]过分一并承担，这违背了公平原则。

二、安全保障义务的理论渊源及相应补充责任的构成

之所以出现上述问题，笔者认为，究其原因在于侵权责任法及人身损害解释虽为了平衡正当利益和个体自由，借鉴西方补充责任理论创造性地开设了相应补充责任并规定了追偿权。但是关于相应补充责任承担的标准、追偿的范围和界限在哪里，相关法律并未给出明确规定，法律解释也并未补齐此处漏洞，这种法律留白给予司法很大的自由裁量空间，另外，理论界对相应补充责任及追偿权莫衷一是的态度也是法院裁判各自为政的幕后推手。

究其根本还在于对安全保障义务制度的理论渊源、法理依据及相应补充责任构成缺乏深入认识所致。福利社会的到来、社会交往的频繁使不作为侵权行为扩大之势在所难免，但就司法而然，慎重的使用相应补充责任，平衡民法的正当利益和个体自由精神，仍然是安全保障义务制度的题中之义。故正确适用安全保障义务人相应补充责任首先清楚我国安全保障义务的理论渊源、法理基础和相应补充责任构成。

（一）安全保障义务的理论渊源

起源于德国一般安全注意义务理论的我国安全保障义务是指“在自己与有责任的领域内，从事或者持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”[6]的义务。它是在诚实信用原则下，基于社会损益分配正义的需要发展起来的司法制度，大陆法系国家的“善良家父”标准和英美法系的“合理人标准”正是回答这一问题相对应的概念。安全保障义务设置的法理依据：

    1. 危险源控制理论。安全保障义务人的安全保障义务通常源于他对危险源，即其从事社会活动所使用的场所具有无可比拟的控制力。相对受害人等一般公众而言，他最了解的场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并最有可能采取必要的措施防止或减轻损害的发生。另外，受害人常常对安全保障义务人具有特定的信任关系。在规范层面适度家重其责任符合实质平等的民法理念。

    2.收益和风险相一致。安全保障义务人常常从社会活动中谋取利益为目的，故对其课以相应的安全保障义务具有合理性。

    3.经济分析和比较结论的要求。从社会经济学角度分析，安全保障义务人避免或减轻“危险”发生的成本最低，对于节约社会成本而言，其应当承担安全保障义务。

   （二）相应补充责任之构成

我国《侵权责任法》规定了安全保障义务人为直接侵权人直接责任和第三人参与的安全保障义务人补充责任两种，本文旨在探讨第二种情形，其构成要件包括：

1.前提要件：负有安全保障义务

安全保障义务人最初是来源于法律规定、行业习惯、合同约定及基于特定关系而负有的注意义务[7]，既包括对人的义务，也包括对物的义务。其内容包括：保护义务，主要是针对人身的保护义务；警示义务，提请潜在的受害人注意危险的存在；防护义务，主要是提供防护措施，对受害人进行保护；看管义务，对他人所有的或自己所有的危险装置高度注意并加以保管的义务。

是否违反安全保障义务法律上并不存在普适的标准，实践中通常采用个别化标准加以确定，具体为法定标准，行业标准、合同标准和合理人标准或善良管理人标准。这也为理论界主流观点所认可。另外，还应当考虑保护对象、安全保障义务人防范损害的能力以及预防风险和损害的成本、受害人是否是为允许进入某场所的人等因素。

2.主客观要件：行为人未尽安全保障义务的不作为过错

此处过错，笔者认为应采用客观过错标准，是指安全保障义务人通过违反安全保障义务的不作为行为表现的应当受到谴责的主观心理状态。通过比较分析《人身损害赔偿司法解释》“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”和在后的侵权责任法删除了“有过错”后直接表述为“未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”规定可见，我国侵权法中未尽到安全保障义务本身就是过错。另外，纵观安全保障义务的设置理念、学术界的主流观点、相关法律和司法解释之规定，可知，《人身损害赔偿司法解释》第六条和《侵权责任法》第三十七条采用过错归责原则。关于安全保障务人过错的举证责任承担问题，笔者认为，鉴于存在于法哲学层面并根植于社会价值判断中的安全保障义务本身就是为保护受害人的权利而创设的目的，但又不能因此牺牲个体行为自由为代价，故为了寻求正当利益和行为自由两种法益的平衡，受害人一方承担安全保障义务人具有过错的举证责任并无不妥，这也符合“谁主张，谁举证”的举证分配规则，当然法律、法规有特殊规定的，从其特殊规定。另外，应当注意，此类纠纷毕竟异于普通的加害侵权行为纠纷，对受害人的举证不能要求过高，只要受害人达到初步的要求，即基于其所受损害的事实提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务，就应当完成了举证责任，随后举证责任转换到安全保障义务人，其则应就已尽到与其从事的社会活动相适应安全保障义务进行反证和抗辩。唯此，方能兼顾过错责任原则的适用和利益平衡。由此可见，这里的举证责任分配仰赖于社会一般生活的价值判断以及法官对该判断标准的认知度。[8]

3.客体要件：合法权益遭受真实损害

虽然侵权法并未明确该损害是否包含财产损害，但笔者认为，此处损害应当是人身损害、由人身损害引起的财产损失和直接财产损失，不应当扩大到所有的财产损失，否则会影响社会交往的积极性，不利于民法自由精神的弘扬，“自由之于民法，犹若灵魂之于生命”[9]

4.损害与不作为之间的因果关系

理论界的主流观点[10]认为安全保障义务人的不作为过错及原因力是认定因果关系成立的标准，但是此种观点在司法实践中很难具体应用，笔者认为此处适用因果关系二分法[11]更为合理，即将因果关系分为：补充责任成立的因果关系和补充责任范围确定的因果关系。前者成立的条件为安全保障义务人存在未履行或未全面履行安全保障义务的过错。后者由不作为行为与损害之间的相当因果关系确定。如果未履行或未全面履行安全保障义务的过错可以使补充责任成立的因果关系成立，那么补充责任范围就要由不作为与受害人损害之间具备何种相关因果关系，即不作为行为在第三人至损中所占的原因力比重决定。同样，对于因果关系认定不能推定，除非法律另有规定，因为如果适用因果关系推定，实际上导致了举证责任倒置的后果，可能完全免除受害人证明因果关系的举证负担，必将导致安全保障义务人的举证责任过重，不利于平衡正当权益和行为自由的平衡。

安全保障义务人不作为只要具备上述四要件便要承担相应补充责任。

三、出路：安全保障义务人相应补充责任的自负与追偿

鉴于相应补充责任于法律中的留白、司法应用的困境，笔者认为，有必要也有可能运用义务责任统一原理及因果关系分析方法，对安全保障人相应补充责任承担及追偿问题进行厘清。

（一）变量：补充责任“补充”范围

违反安全保障义务是承担补充责任的前提条件之一。在第三人侵权情形下，假若受害人因此受损，如果安全保障义务人未尽保护、警示、防护、看管等安全保障义务[12]，且安全保障义务人不作为行为就与受害人损害存有相当因果因果关系，其应就受害人的损失承担赔偿责任，当然，该种责任为补充责任，补充性质是针对直接侵权第三人而言，它区别于连带责任和按份责任，单独为一种责任状态，虽与不真正连带责任相似，但又本质不同。

补充责任是指多数行为人基于不同原因而产生的同意给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任。补充责任人只有在直接责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人追偿的责任形态。[13]其中，“补充的含义包含两点：一是补充责任的顺序是第二位的；二是补充责任的的赔偿范围是补充性的。”[14]另外，责任追偿是单向性的。按份责任是按照份额承担赔偿责任。连带责任根本特点在于责任主体之间承担责任并无先后之分，权利人可以请求部分或者全部连带责任人承担责任，且任何一个责任人承担赔偿责任后，都可以对其他责任人应当承担部分进行追偿。不正真连带责任是指责任人为多数人，权利人可以先后或同时要求部分或全部责任人承担责任，其中一人承担全部责任后他人的责任也就消灭的一种形态。主流观点认为补充责任的理论基础为不真正连带债务，因此补充责任属于不真正连带责任，笔者认为二者虽有类似，但又因是否存在赔偿的顺位性而根本不同。

安全保障义务人就直接侵权人不能承担部分承担赔偿责任：假若第三人能够全力赔偿，安全保障义务人无须赔偿，如果第三人逃逸或者没有能力全赔，安全保障义务人才需在第三人赔偿范围内就第三人赔偿不足部分补充赔偿。故安全保障义务人承担的补充责任范围应当为第三人没有赔偿的剩余部分，并非受害人全部损失，也非第三人赔偿后受害人的剩余损失。因此，安全保障义务人责任承担总是在第三人之后，只有在第三人无法找寻或者无力全赔的情况下才产生，这是以违反安全保障义务不作为侵权行为的消极性质为前提设置，因为假如没有第三人的积极侵权行为，安全保障义务人不作为不会诱发损害。

（二）常量：补充责任“相应”责任比重

前文探讨了补充责任的承担范围问题，但是安全保障义务人并非就第三人不能赔偿部分实际承担全部赔偿责任，而是在此范围内按照其不作为过错、对损害后果的原因力大小承担。我国创造性地在补充责任之前加’“相应”予以限制正是基于这一相当因果关系原理的考量。

根据理论界主流观点、司法解释精神和侵权法的规定，相应补充责任应理解为在补充责任范围内的相应责任[15]。如前所述，疏忽安全保障义务的过错是责任成立的因果关系条件，而安全保障义务违反人承担的最终责任比重并非仅仅取决于过错，还取决于其不作为行为与损害结果之间的相当因果关系，即在赔偿责任成立的情形下，考量不作为行为对损害后果的原因力大小。

在第三人侵权的情形中，因为不作为行为是消极行为，假如没有第三人积极行为，就不会导致损害产生，只有和第三人侵权相结合，才导致或加重了损害后果。故法官判断因果关系是否成立时，第一步应当从反面思考，即“如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是否可以免除或者减轻”的假设入手，把握因果关系，若回答是肯定的，因果关系成立，回答是否定的，因果关系不成立。第二步，考量不作为在损害发生中的原因力大小，后在第三人至损范围内按照安保人造成的后果在第三人行为造成损失中所占的比重承担，此处损失不应包括受害人自身过错造成的损失。

假如第三人侵权下，受害人遭受损害，如果能够确定安全保障义务人存有疏于安全保障义务的过错，则应当根据第三人赔偿能力大少和是否无法找寻等情况确定安全保障义务人补充责任范围；后法官根据安全保障义务人原因力大小，确定其应负责任在第三人至损中所占的比例，该比例就是相应责任比重，系常量恒定不变，第三人赔偿部分与相应责任比重之积即为相应（最高）责任限额。

（三）最终赔偿份额与自负责任份额

变量补充责任范围和常量相应责任比重的确定，为最终赔偿份额和自负责任份额的理清奠定了基础。如前文，补充责任范围随着第三人的赔偿能力发生变化。相应（最高）责任限额系常量，恒定不变。最终赔偿数额是指安全保障义务人于具体个案中实际赔偿受害人的金额，即法院判决安全保障义务人赔偿的份额，由受害人损失、补充责任范围、相应责任份额决定，其不能超过相应责任份额。自负责任数额是指安全保障义务人根据其过错和原因力在第三人至损中所占的比重自身应当承担的责任数额，是自负责任的体现，系最终赔偿数额与相应责任比重之绩。

为了更直观的阐释上述概念及其之间的关系,本文举例论证。例如，一个人在自身未尽谨慎注意义务、第三人积极侵权和安全保障义务人疏忽安全保障义务结合下，遭受损害并因此损失10万元。法官经各种证据认定，受害人对自己损失承担20%责任，即2万元；第三人对受害人损失承担80%，即8万元；安全保障义务人不作为行为对第三人导致的损失占有50%的原因力，故相应责任比重为50%，即安保人相应（最高）责任份额为10万元×80%×50%=4万元。若第三人能够完全赔偿8万元，则安保人补充责任范围为0元；若第三人只能赔偿7万元，则安保人的补充责任范围为1万元，自负责任数额为1万元×50%=0.5万元，最终赔偿数额为1万元；若第三人只能赔偿6万元，则安保人的补充责任范围为2万元，自负责任数额为2万元×50%=1万元，最终赔偿数额为2万元；若第三人赔偿能力不超过4万元，则安保人的补充责任范围会随之增大，自负责任数额达到最高值4万元×50%=2万元，最终赔偿数额达到最高值4万元。

综上可知，安全保障义务人在第三人至损中所占的责任比重是固定不变的，但其自负责任份额和最终赔偿数额是与第三人赔偿能力成反比的，第三人赔偿能力越强，安全保障义务人自负责任数额和最终赔偿数额越小，第三人完全承担，安全保障义务人自负责任和赔偿责任消失；第三人赔偿能力越弱，安全保障义务人自负责任数额和最终赔偿数额越大；第三人无法找寻或无力赔偿，安全保障义务人则需要承担相应（最高）责任份额，此时，自负责任也达到最大值。另外，若安全保障义务人补充责任范围低于相应责任份额，那么其对受害人的最终赔偿数额即为补充责任范围，如果补充责任范围高于相应责任份额，那么对受害人的最终赔偿数额即为相应责任份额。

  （四）追偿权法理基础、追偿范围及行使

    1．追偿权的法理基础

虽然侵权责任法三十七条未规定安全保障义务人承担相应补充责任后的追偿权，但法释[2003]20号第六条第二款“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿”。对此司法解释和法律规定的不统一，主流观点[16]主张安全保障义务人享有追偿权，法理依据如下：

（1）比较过失规则的要求。实施直接加害行为的第三人存在故意或重大过失的过错，应当对其造成的损害承担全部赔偿责任，这种责任不因为安全保障义务人承担了补充责任而免除。让安全保障义务人承担责任后享有追偿权符合过错责任尤其是比较规则的要求。

（2）不当得利。直接侵权人本就应当承担全部赔偿责任，只是由于未能在诉讼阶段找到第三人或者其没有能力进行赔偿，才让安全保障义务人承担补充的责任，直接侵权人因此获取消极利益，此种获得并没有法律或合同的依据，故应当返还。

 笔者赞同上述观点，同时认为追偿权的享有还基于如下理由：

（1）矫正正义的要求。补充责任的制度设计将第三人没有赔偿能力的风险分配给安全保障义务人承担，追偿权在此之上做出制度设计，基础为矫正正义。自负责任份额为应当承担部分，超出部分为“所失”；第三人应当承担部分债务但未承担或未完全承担部分为“所得”。用“所得”矫正“所失”即为矫正正义实现的要求。

   （2）公平原则的要求。根据公平原则，应当考虑第三人和安全保障义务人的过错及行为与损害结果间的原因力大小在损害中比例分摊责任。如果安全保障义务人承担的责任超过自负责任份额，可以向安全保障义务人请求追偿。

    2.追偿范围和行使方式

安全保障义务人赔偿后，追偿的范围在哪，理论界及立法者并未给出明确的答复，鉴于自负责任数额是安全保障义务人一种自负责任，不属于追偿范围，故笔者认为，最终赔偿数额扣除自负责任数额后才是第三人应承担的责任，对此安全保障义务人有权向第三人追偿。假如受害人损失10万元，第三人责任为80%，相应责任比重为50%，即安全保障义务人相应责任份额为4万元。若第三人能够赔偿8万元，则安全保障义务人自负责任数额、最终赔偿数额均为0，不存在追偿权行使问题；若第三人赔偿能力只能赔偿7万元，则安全保障义务人最终赔偿数额为1万元，自负责任数额为1万元×5%=0.5万元，安全保障义务人可就差额0.5万元行使追偿权；若第三人能赔偿的数额不超过4万元或者下落不明，则安全保障义务人的最终赔偿数额达到最大值，与相应责任数额重合均为4万元，自负责任数额达到最高值为4万元×50%=2万元，，安全保障义务人可就差额2万元行使追偿权。

另外，追偿权如何行使同样是司法实践的一个难题，笔者认为，鉴于安全保障义务人对最终赔偿数额扣除自负责任剩余部分的承担实际是受害人对第三人损害赔偿之债的转移，此时安全保障义务人与第三人形成债权债务关系，故追偿权实属为债权一种，可以债权为由提起诉讼，“追偿在法律上产生一种新的债务，即追偿之债。在这种债的关系中，已经承担了责任的人是债权人，未承担责任的人是债务人。[17]”当然追偿权行使受到诉讼时效的限制，若受害人人身遭受损失，那么追偿权的诉讼时效为1年，若受害人财产遭受损害，则诉讼时效为2年，均从安全保障义务人承担补充责任后次日起算。另外，因补充责任的承担实际是受害人“求偿不能”风险分配给安全保障义务人承担的结果。安全保障义务人很可能面临“追偿不能”的风险。由此观之，相应补充责任和追偿权设计对安全保障义务人积极履行义务也具有鞭策作用。

结语

安全保障义务人的相应补充责任既能让受害人在无法通过起诉第三人获得赔偿时通过风险转移方式恢复受损的正当利益，又能通过明确补充责任范围、追偿限度及行使等方式防止安全保障义务人的责任承担范围扩大及其承担责任后的过分追偿问题。在当今理论和立法缺少统一规制之下，不失为司法裁判的一种有效方法。然而，此种方式也具有局限性，因为对于关系到此种方式最关键因素即安全保障义务人不作为行为原因力在损害中的比重，法官该如何确定问题尚存在模糊地带，这就需要法官借助生活经验、社会一般价值标准等因素进行裁量。期望更多的司法界人士参与进来，对此给予更多的探讨以求更完美的适用尺度。